Behoud de controle

In ons coverdossier bekijken we op welke manier u de controle op en de inkomsten van een schenking kunt behouden.

Een algemene tendens binnen successieplanning is dat ouders niet meer wachten tot ze stokoud zijn om te schenken aan hun kinderen. Maar een nog belangrijkere trend is dat ze nog zelden 'zuiver' schenken. Ouders beginnen wel vroeger te schenken, maar bouwen dan graag de nodige controle in, zodat de kinderen geen gekke dingen kunnen doen met de schenking. Bovendien wordt de schenking ook vaak zo gedaan dat de ouders ook nog inkomsten blijven behouden en dus later zeker niets tekort komen. De twee meest gebruikte technieken om die doelstellingen te bereiken, zijn de 'moderne' bankgift en de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik. De moderne bankgift, zeg maar de bankgift met daaraan allerlei modaliteiten gekoppeld, is momenteel de meest populaire techniek op het gebied van successieplanning. De schenking met voorbehoud van vruchtgebruik is een echte klassieker, maar in de praktijk zijn er vaak praktische problemen. We gaan in dit dossier dieper in op die twee technieken. Eerst bekijken we de bankgift en daarna de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik.

De bankgift in een modern kleedje

De bankgift kan worden gebruikt om minder successierechten te betalen.

De moderne bankgift is momenteel de meest populaire techniek op het gebied van successieplanning. Dat komt omdat de bankgift een eenvoudige, efficiënte en juridisch sluitende techniek is die de laatste jaren de handgift helemaal heeft verdrongen. Bovendien worden aan de bankgift steeds vaker modaliteiten gekoppeld, zodat de schenker een zekere controle en/of inkomsten blijft behouden.

Wat is het?

Een bankgift is een schenking via een overschrijving van de ene (effecten) rekening naar de andere (effecten) rekening. Juridisch gezien gaat het om een onrechtstreekse schenking omdat de schenking gerealiseerd wordt aan de hand van een neutrale verrichting, zijnde de overschrijving, waaruit eigenlijk op zich niet blijkt dat het om een schenking gaat. Maar uit de twee aangetekende brieven of uit het bewijsdocument (de pacte adjoint) zal duidelijk de wil van de partijen blijken om een schenking te doen. Let wel, alleen geld en effecten die op een (effecten) rekening staan, komen in aanmerking. Voor familiebedrijven kan het gaan om aandelen aan toonder die gedematerialiseerd zijn. Een spaarverzekering (Tak 21) en een beleggingsverzekering (Tak 23) komen dus niet in aanmerking voor een bankgift. Ook een termijnrekening komt niet in aanmerking, want dat is een 'vordering' op de bank die niet via een bankgiftgeschonken kan worden.

Controle behouden via modaliteiten

Wie zijn beleggingsportefeuille in volle eigendom en zonder modaliteiten schenkt, is alles kwijt en heeft geen enkele controle meer over de geschonken goederen. Daarom bevatten de meeste bankgiften tegenwoordig modaliteiten. Als we spreken over modaliteiten bij een schenking, dan gaat het vooral over voorwaarden, lasten, termijnen of een combinatie ervan. Uiteraard kunnen niet alle denkbare modaliteiten in de pacte adjoint of de aangetekende brieven opgenomen worden. Nemen we het voorbeeld van een last. De verplichting om iets te geven (bijvoorbeeld een maandelijkse rente), te doen of niet te doen door de begiftigde, moet mogelijk en geoorloofd zijn en niet strijdig met de goede zeden. Zo niet zal de clausule met de last voor ongeschreven gehouden worden. Dat betekent dat er aan de schenking zelf niet wordt geraakt, net zo min als aan de andere mogelijke en geoorloofde voorwaarden. We bespreken hieronder een aantal modaliteiten die regelmatig voorkomen bij een bankgift. Ter informatie: die modaliteiten kunnen ook ingebouwd worden bij een handgift of bij een schenking voor een Belgische of Nederlandse notaris.

Een clausule om de schoonfamilie uit te sluiten

Als ouders effecten aan hun kind schenken, willen zij doorgaans niet dat die ingebracht kunnen worden in de huwelijksgemeenschap van de begiftigde. Dat zou immers tot gevolg hebben dat later bij een mogelijke echtscheiding van dat kind een deel van die schenking ook zou toekomen aan het [ex-lschoonkind. Als het kind gehuwd is onder het wettelijke stelsel, is wat geschonken werd in principe eigen. Maar het kind zou natuurlijk die eigen effecten kunnen inbrengen in de huwelijksgemeenschap en dat willen ouders toch bijna altijd vermijden. De uitsluitingsclausule zorgt ervoor dat de effecten eigendom blijven van het kind aan wie ze geschonken werden.

Een beding van terugkeer op maat

Een klassieker die tegenwoordig bij zowat elke bankgift te vinden is, is het beding van terugkeer. Als er een beding van terugkeer is, wordt bij het overlijden van de begiftigde [bijvoorbeeld de zoonl voor het overlijden van de schenker (bijvoorbeeld de vader) gedaan alsof de schenking nooit plaatsgevonden heeft. De geschonken goederen keren dan belastingvrij terug naar de schenker. Een dergelijk beding is vooral nuttig als de zoon in ons voorbeeld geen kinderen heeft. Het kan echter ook gebruikt worden als de schenker wil dat zijn schoondochter nooit zeggenschap krijgt over de geschonken beleggingsportefeuille. Een beding van terugkeer kan op maat gemaakt worden. Zo wordt in de praktijk vaak bepaald dat de schenking pas zal terugkeren bij vroegtijdig overlijden van de begiftigde en zijn afstammelingen.

Een last van onvervreemdbaarheid

Bij een bankgift van een beleggingsportefeuille is het bijna altijd de wens van de ouders/schenkers dat de schenking de volgende jaren nog niet van eigenaar zou veranderen. Dat kan opgevangen worden door aan de schenking een last te koppelen die bepaalt dat het geschonken goed niet vervreemd mag worden (verkopen, wegschenken enzovoort). Algemeen wordt er aangenomen dat een dergelijke last geldig is als er niet overdreven wordt. Het verbod van vervreemding wordt dan ook best beperkt in de tijd (bijvoorbeeld tien jaar of zolang een van de ouders nog leeft) en er zit best een logische verklaring achter. Het is bijna altijd de wens van de schenker dat de schenking nog niet de volgende jaren nog niet van eigenaar verandert.

Een facultatieve, periodieke uitkering om niets tekort te komen

Het komt regelmatig voor dat ouders al een stuk van hun beleggingsportefeuille aan de kinderen willen schenken, maar dat ze toch nog bepaalde inkomsten willen hebben om rond te komen. Zo zouden de ouders hun dochter bijvoorbeeld een effectenportefeuille kunnen schenken van 500.000 euro, maar met de last dat ze een bedrag betaalt van 12.000 euro per jaar of 1000 euro per maand. Voor bijvoorbeeld de schenking van beleggingsportefeuilles met weinig intresten en dividenden is dat een uitstekend alternatief voor schenkingen met voorbehoud van vruchtgebruik. Een dergelijke last wordt veiligheidshalve opgelegd voor het geval de ouders het geld tegen alle verwachtingen in toch nog nodig zouden hebben. Daarom wordt die last vaak facultatief gemaakt. In dat geval wordt er in het bewijsdocument of de aangetekende brieven van de bankgift uitdrukkelijk vermeld dat de ouders de last kunnen opvragen. Dat sluit goed aan bij wat de ouders doorgaans willen, namelijk alleen de rente opvragen als ze dat geld effectief nodig hebben. Fiscaal gezien is het louter facultatief maken van de last echter niet voldoende. Het feit dat de rente opgevraagd kan worden, volstaat voor de fiscus om ze toch te belasten in de successierechten. De niet-opgevraagde rente wordt dan beschouwd als een bijkomende schenking. Dat probleem kan worden opgelost door de last niet alleen facultatief te maken, maar ze bovendien zo te formuleren dat ze op een bepaald ogenblik vanzelf vervalt als ze niet opgevraagd wordt. Zo kunnen de successierechten op de niet-opgevraagde rente omzeild worden.

Afstand van de vruchten om inkomsten te behouden

Een variant op een schenking met last van een periodieke rente is de last tot afstand van de vruchten (bijvoorbeeld interesten en dividenden). De volle eigendom wordt dan via een bankgift weggeschonken, maar er wordt een last aan gekoppeld, zodat de periodieke vruchten (bijvoorbeeld interesten en dividenden) op de geschonken goederen afgestaan moeten worden aan de schenker. Uiteraard kunnen ook de vruchten specifiek gedefinieerd worden en kan ook hier de last facultatief gemaakt worden. Die last is trouwens een alternatief voor het voorbehoud van vruchtgebruik, wat juridisch niet kan via een bankgift.

Een model van een moderne bankgift

Problemen bij schenken met voorbehoud van vruchtgebruik

Door goederen te schenken met voorbehoud van vruchtgebruik kunt u heel wat successierechten uitsparen. Maar houd rekening met de valkuilen en praktische problemen.

Door een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik te doen, kunt u drie dingen bereiken: het vermijden van successierechten, het behoud van de controle en het behoud van de inkomsten van de geschonken goederen. Maar bij het schenken met voorbehoud van vruchtgebruik is er een aantal juridische en praktische problemen die u niet uit het oog mag verliezen. Vaak bestaat er een oplossing voor. Maar in sommige situaties wegen die praktische problemen zo zwaar door, dat u beter voor een alternatief kiest (bijvoorbeeld successieplanning via een maatschap).

Doorgaans weinig problemen bij onroerend goed

Bij de schenking van onroerend goed (bijvoorbeeld een kustappartement) met voorbehoud van vruchtgebruik zijn er doorgaans weinig problemen. Een nadeel is natuurlijk wel dat er bij de schenking van de blote eigendom schenkingsrechten betaald worden op de volledige waarde en dat de schenkingsrechten hoog kunnen oplopen (tot 30% tussen ouders en kinderen). Maar verder zijn er weinig problemen. De vruchtgebruiker kan bijvoorbeeld het appartement zelf bewonen of hij kan het verhuren. Hij beslist bovendien zelfstandig aan wie hij verhuurt en hij ontvangt ook de huurinkomsten. Een probleem dat in de loop der jaren weleens opduikt, is dat bijvoorbeeld de ouders het appartement willen verkopen om een ander appartement te kopen. In eerste instantie moeten vruchtgebnliker (bijvoorbeeld vader en moeder) en blote eigenaar (bijvoorbeeld de kinderen) het eens zijn om te verkopen. Bovendien krijgen de ouders bij de verkoop alleen de waarde van hun vruchtgebruik (bijvoorbeeld als u 66 jaar bent, is dat 32% van de waarde). In principe hoeft dat laatste geen probleem te zijn, omdat u het nieuwe appartement via de constructie van de gesplitste aankoop (bijvoorbeeld 32% voor vruchtgebruiker, 68% voor blote eigenaar) kan kopen met de kinderen. Een belangrijke vereiste is wel dat u goed opschiet met uw kinderen.

In de praktijk laat men vaak het vruchtgebruik aanwassen bij de langstlevende ouder. Als bijvoorbeeld vader sterft, zal zijn deel van het vruchtgebruik aanwassen bij moeder, zodat het volledige vruchtgebruik van bijvoorbeeld het kustappartement blijft toebehoren aan moeder tot zij overlijdt. Een aanwas van vruchtgebruik wordt in principe niet belast, ongeacht het huwelijksstelsel. Het is trouwens aan te raden om het vruchtgebruik te laten aanwassen bij de langstlevende, die op die manier de controle blijft behouden.

Best anticiperen bij roerende goederen

Zeker als het om een beleggin portefeuille gaat, moeten we in praktijk steeds vaker vaststellen voorbehoud van vruchtgebruik weinig of zelfs helemaal niets voorstelt. Als we vandaag naar een gemiddelde portefeuille kijken, zien we daar (om fiscale redenen) vooral kapitaliserende fondsen in zitten. Kapitaliserende fondsen hebben geen coupon, zodat er ook geen vruchten zijn. De vruchtgebruiker blijft dus in de kou staan. Hetzelfde geldt trouwens voor heel wat gestructureerde producten. Verder is het zo dat de dividenden van buitenlandse aandelen heel weinig nettodividend geven omdat er bijna altijd twee keer roerende voorheffing op betaald wordt (in het land van oorsprong en in België).

Het is dan ook aan te raden om het begrip vruchten nader te omschrijven in de schenkingsakte om misverstanden te vermijden. Zo zouden bijvoorbeeld de gerealiseerde meerwaarden ook als vruchten gedefinieerd kunnen worden, maar ook andere definities zijn denkbaar. Dat biedt een oplossing omdat u dan ook recht heeft op gekapitaliseerde opbrengsten. De praktijk leert echter dat dit toch een moeilijke oefening blijft, zeker omdat bepaalde beleggingsproducten weinig transparant zijn en soms geen of louter een theoretische koers hebben. Voor een portefeuille met relatief wat aandelen (fondsen) is het ook geen goede oplossing, omdat er in slechte beursjaren geen meerwaarde, maar een minwaarde zal zijn. Alleen voor eenvoudige en transparante portefeuilles stelt de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik weinig problemen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de portefeuille alleen bestaat uit spaarrekeningen, termijnrekeningen en kwaliteitsobligaties in euro. Hier weet de vruchtgebruiker vooraf wat hij mag verwachten. In de andere gevallen schenken de ouders steeds vaker met een last. Vader schenkt bijvoorbeeld aan zijn zoon een portefeuille van 200.000 euro, maar met een jaarlijkse last van 6000 euro (of 500 euro per maand). Zo weet vader perfect welke inkomsten hij zal krijgen.

Eerst schenken, dan een rekening openen

Wie een portefeuille schenkt met voorbehoud van vruchtgebruik, kan veiligheidshalve best eerst schenken en dan pas een rekening openen waarop de effecten worden overgeschreven. In de wet staat immers een vervelende bepaling die zegt dat effecten die voor het vruchtgebruik op uw naam ingeschreven zijn en voor de blote eigendom op naam van uw kinderen (wat na de schenking dus het geval is), geacht worden in uw nalatenschap te zitten voor de volle eigendom. Daardoor moeten uw kinderen er toch nog successierechten op betalen, tenzij ze kunnen bewijzen dat de inschrijving voor de blote eigendom op hun naam geen 'bedekte bevoordeling' was (artikel 9 Wetboek Successierechten). Dat geldt dus ook als u meer dan drie jaar na de schenking overlijdt Er wordt aangenomen dat dit niet alleen geldt voor effecten aan toonder, maar ook voor gedematerialiseerde effecten, die de toondereffecten vervangen, en voor de schenking van geld op een rekening met voorbehoud van vruchtgebruik. Volgens de fiscus moeten er toch successierechten betaald worden als u eerst een nieuwe rekening opent bij de bank - die voor het vruchtgebruik op uw naam staat en voor de blote eigendom op naam van uw kinderen - en u dan pas de schenking doet Die interpretatie druist tegen de wet in. Het speeltgeen rol of de nieuwe rekening geopend wordt voor of na de schenking. Het is immers niet omdat er een rekening geopend wordt, dat er ook effecten overgeschreven worden en alleen dat laatste moet na de schenking gebeuren. Juridisch gezien zou er dus geen probleem mogen zijn als de opening van de rekening plaatsvindt voor de schenking, voor zover die rekening niet gecrediteerd wordt voorafgaand aan de eigenlijke schenking. Veiligheidshalve raden we toch aan om eerst de schenking te doen bij de notaris en pas daarna een nieuwe effectenrekening te openen, zo weet u zeker dat er achteraf geen problemen van komen. Bewaar trouwens goed alle documenten, zodat uw kinderen bij uw overlijden nog kunnen bewijzen dat u alles in de juiste volgorde afhandelde.

Opgelet met het vermoeden 'buiten erfdeel' Als een ouder iets schenkt aan een kind met voorbehoud van vruchtgebruik, wordt dat op basis van artikel 918 van het Burgerlijk Wetboek vermoed een schenking buiten erfdeel te zijn. Die schenking wordt bij overlijden van vader of moeder niet verrekend. Maar dat is doorgaans niet de bedoeling, omdat vader dan dat kind bevoordeelt tegenover de andere kinderen. De vraag is of dat ook anders bepaald kan worden als men wil dat de schenking niet buiten erfdeel, maar als voorschot op de erfenis wordt gedaan. Volgens het Hof van Cassatie kan dat. Het volstaat dat uitdrukkelijk in de akte wordt bepaald dat de schenking gedaan is als voorschot op erfenis. Houd dat zeker in het oog als u schenkt voor een Nederlandse notaris. 

Specifiek voor familiebedrijven

Ten onrechte wordt vaak aangenomen dat de vruchtgebruiker van de familiale aandelen ook de controle blijft behouden over het familiebedrijf, omdat ervan uitgegaan wordt dat de vruchtgebruiker het stemrecht heeft en niet de blote eigenaar. Daarover bestaat in de rechtsleer heel wat discussie, zodat u dat best regelt in de statuten voor u de schenking doet.

Wat ook vaak uit het oog verloren wordt, is dat bij een eventuele verkoop de vruchtgebruikers (de oudersl samen met de kinderen (blote eigenaars) moeten instemmen. De vruchtgebruiker kan dus niet zelf beslissen of het familiebedrijf verkocht wordt en tegen welke prijs. Om dat probleem op te lossen, brengt bijvoorbeeld de vader eerst de aandelen van de familievennootschap in een maatschap in. In die maatschap stelt hij de statuten zo op dat hij statutair zaakvoerder is en hij als zaakvoerder onder andere beslist bij de verkoop van de onderliggende aandelen. Pas daarna gaat hij de delen van de maatschap met voorbehoud van vruchtgebruik aan zijn kinderen schenken.

Laat het begrip vruchten nader omschrijven in de schenkingsakte. Zo zou u bijvoorbeeld de gerealiseerde meerwaarden van een fonds ook als vruchten kunnen definiëren.

Ons advies

·         Door te schenken met voorbehoud van vruchtgebruik worden successierechten vermeden, de ouders blijven voor een belangrijk stuk controle behouden en bovendien zijn ze er zo zeker van dat ze in principe de inkomsten behouden.

·         Bij de schenking van onroerend goed Ibijvoorbeeld een kustappartementl met voorbehoud van vruchtgebruik zijn er doorgaans weinig problemen. Het is fiscaal wel een relatief dure operatie.

·         Alleen voor eenvoudige en transparante portefeuilles stelt de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik weinig problemen. In de andere gevallen gaan de ouders steeds vaker schenken met een last. Vader schenkt bijvoorbeeld aan zijn zoon een portefeuille van 200.000 euro, maar met een jaarlijkse last van 6000 euro (of 500 euro per maand).

·         Ten onrechte wordt vaak aangenomen dat de vruchtgebruiker van de familiale aandelen ook de controle blijft behouden over het familiebedrijf omdat ervan uitgegaan wordt dat de vruchtgebruiker het stemrecht heeft en niet de naakte eigenaar.